成考论文：刑法学基础立场

关于犯罪与刑罚的问题，是刑法总则中一个很重要的问题，也是刑法专业学习必须所面临的一个根基问题。

刑法作为实体法中比较重要的一个部门法，一直为学法之人所重视，但是现实中却很难梳理清楚每一个罪名，尽管有分则称系统的章节规定。多数情况下都是对总则的一种不成熟掌握，比较分散。从这个角度重新认识刑法，对比民法，民法虽然琐碎，但是民法的系统性很强。是什么导致了这种问题呢?

首先，重视刑法的问题，是与刑法的法治文化有关系的!历史上中国的法律体制就是民刑不分，所以认为刑法涵盖了很多东西，方方面面，刑法典的出台，更是犹如头上悬着一把尚方宝剑。中央集权体制下的旧刑法实用工具主义，可以说在新中国的司法实践中依然有残留。

其次，没有从根本上认清犯罪的本质属性!在学习的过程中，不能够从宪政、社会学的角度理解犯罪和刑罚的本质属性，造成了对刑法认识的浅薄和误区。我国法学教育中对宪政教育的根基比较薄弱，这也与新中国的政治建设进程有关系。在封建专制根深蒂固的文化笼罩下，处在迷惘中的人们，在没有完整配套的社会主义宪政理念教育支撑下，不可能为认识刑法犯罪与刑罚的本质属性问题打下坚实的基础。

再次，刑法自身理论的完善也是一个重要条件。从师苏联，后借鉴西方理论，从本土出发，深入调查研究的基础上完善刑法理论，特别是在中国特色社会主义民主政治理论基础上的刑法根本属性理论才是端正刑法地位的最主要因素。

人民主权理论，是犯罪与刑罚正当性的根本，它的深层次实然就是社会契约论。对于权利让渡的认识，使我们从另一个角度认识法律，进而更加摆脱历史上刑法的礼法特征，使得道德与法律的联系有了更为深刻的区别。个人的自由权利，可以说是刑法存在的微观基础。道德与刑法的关系，在通奸这个普通的案例上体现的更为直观，同时也是道德与法律的辨析案例。“凡是道德的不一定合法，凡是不道德的，也不一定违法。”这句话无法科学说明道德与法律的关系，只是一个再普通不过的废话罢了!

如果说刑法是实体法重要的一个部门法，还不如说刑法是一部附属法律。刑法的组成部分中附属刑法赫然在其中，但是附属刑法其实才是刑法的根本形式，而不是刑法典。这也是刑法的学习比民法学习实质更为分散的原因。附属作为刑法的根本形式，不受刑法典的影响，而是由刑法作为法律关系规范的最后防线体现的。在比较科学的法律体制下，其他法律必然要比刑法更早的介入某一法律事实。

刑法的附属形式，之所以是根本形式，本质上是由社会危险性决定的。许多人认为犯罪的本质属性是违法性，这其实是很不合理的。从上面的论述中，既然刑法的根本形式是附属性，那就决定了违法性这个形式要件不可能成为实质属性，透过形式看根本，社会危险性才是犯罪的根本属性。原因就是社会契约论中形成的国家与个人关系，个人自由是刑法存在的微观基础。刑法不是维护道德的工具与形式，而是为了维护个人自由基础上和平状态的附属性质的最后防线。

罪刑法定原则正是为实现这种目标的体现，而犯罪构成三要件中的违法性是罪刑法定的贯彻形式，罪刑法定是违法性的根据。犯罪根本属性的原因(即维护个人自由基础上和平状态的附属最后防线性质)又是罪刑法定的原因。以此逻辑，那么犯罪的根本属性、刑罚的正当性这两个刑法基本问题就更容易理解和分析了!