成考论文：试析我国宪法司法适用的思考

【论文摘要】虽然如今距“齐玉苓案”已有十一个年头，但有关宪法司法适用的讨论始终未淡出人们的视线。没有司法适用，宪法只能停留在纯粹的理论层面，国家就不可能实现宪政。但是目前宪法司法适用在我国仍然存在着许多的障碍，不可能一蹴而就。本文将从本国实际出发对宪法司法适用概念、宪法司法适用争论、宪法司法适用困境、宪法司法适用出路这五个方面进行探讨。

宪法司法适用引起人们的广泛关注源于2001年6月28日最高人民法院就山东省高级人民法院对“齐玉苓诉陈晓琪案”请示所作的批复。批复中指出：“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓根据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担民事责任。”此批复一出，引来了当时学界对宪法司法适用的大讨论。但时隔七年之后，2008年12月18日，最高人民法院发布公告称，废止其就齐玉苓案所做的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，被废止理由是因“已停止适用”而被废止。[1]这项废止对宪法适用来说是暂时的隐退还是永久的退出，我们不得而知，但重要的是如果公民的宪法权利受到侵犯，又没有明确的法律依据去处理，公民如何得到司法救济?

一、概述

众所周知宪法之权威与尊严，宪法之作用与功能，都必须通过宪法适用来树立和保障。如果没有宪法适用，就没有宪法的权威和尊严，就没有宪法。

虽然宪法适用在我国还不普遍，但是在我国司法实践中，人民法院为顺应社会的强烈需求，已有数次适用宪法裁判案件的先例，如有杜融诉沈涯夫、牟春霖诽谤案，张连起、张国莉诉张学珍工伤赔偿案等。这些案例表明在我国已出现了宪法的司法适用现象。理论界对此虽有欢呼鼓吹者，但有力的理论支持却并不多见，的确要想使宪法真正从理论走向实践，还有很多问题需要解决。

二、我国宪法司法适用概念之思

对于宪法司法适用，有学者直接将其等同于宪法司法化，但也有学者对“宪法司法化”这一表述产生了质疑，如童之伟教授认为“司法化”的“化”字似乎暗含欲将宪法的适用权全让法院包揽并排斥立法机关等主体适用的意思，应采用胡锦光教授的“宪法司法适用”一说比较妥当，对此笔者比较赞同童之伟教授的观点，那么何为“宪法司法适用”?要认识“宪法司法适用”，首先必须弄清楚何为“宪法适用”，关于这点学界主要有以下几种观点：一是“宪法适用指特定的国家机关依据法定职权和程序，将宪法规范运用于具体的法律事实的专门活动”;二是“宪法适用是指特定的国家机关，依照法定程序具体运用宪法处理违宪案件的专门活动”，三是“宪法适用，从广义上讲是宪法在社会实际生活中的运用，(l)凡公民和国家机关都须遵守宪法;(2)宪法在司法活动中被适用。狭义上仅指司法机关对宪法的适用。”笔者同意上述将宪法适用进行广义和狭义两个层面界定的观点。广义的宪法适用就是宪法的贯彻与执行，如全国人大和其常委会行使国家立法权务院依据宪法规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令，法院在审判中依据宪法确定相互冲突的法律的效力等。笔者认为，我国的宪法司法适用其实就是狭义的宪法适用，即具有司法性质的国家机关依据法定职权和程序具体运用宪法处理涉宪案件的专门活动。目前我国就是由人民法院依据法定程序按照宪法具体规范处理涉宪案件的具体过程，或者可以说是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，作为裁判涉宪案件的法律依据。

三、我国宪法司法适用争论之思

关于我国宪法司法适用的争论有很多，其中“宪法能否成为法院审理案件的直接规范依据?”这一争论一直是学术界讨论的焦点。

关于这点，有学者持否定的观点，他们认为作为司法机关，理应成为守法表率，在无明确、合法授权的情况下，人民法院应该尽量绕开解释宪法、适用宪法这一“关隘”，以做到审判行为的合宪合法性。对涉及名誉权、人格权等公民合法权益的案件，纵然法律中缺乏具体规定或规定模糊，人民法院仍然可在职权范围内通过对刑法、民法、行政法规中原则的适用或具体条文的解释作出“有根有据”的判决。宪法大多数内容较为原则，这些比较原则的部分，规范程度较低，仅依靠其自身的规定，无法对相应的宪法关系进行调整和规范，故它的司法适用，必须经过一个中间环节：以部门法形式将这些较为原则的内容具体化。

持肯定态度的学者则认为:从理论上说，宪法可以直接在国家及社会生活中发挥作用，而不必通过其他部门法(即普通法)作为宪法实施的中介。因为宪法作为国家的根本大法，它所规定的内容对于部门法所调整的社会关系具有指导意义。这决定了人民法院在审理具体的案件时，有适用宪法条文的可能性和必要性。宪法和其他法律部门一样，作为法的一种类型，应当具有直接的法律效力。在排除了部门法适用的可能性和必要性之后，宪法得到适用，是独立的发挥作用的，不存在部门法之法律效力参与的情形。

对此笔者比较赞同肯定说，由于普通法律法规不可能包罗万象、完美无缺，因此，许多权利实际上并未得到具体化与量化。譬如宪法虽然肯定了“法律面前人人平等”、“男女平等”等平等权利，实际上却缺乏必要的立法来保障公民的平等权。有学者统计宪法所规定的公民基本权利多达18项，由法律具体化规定了的只有9项。[10]在这种情况下，法官只有求助于普通法律法规的源头即宪法才能定纷止争。既然如此，那么是否宪法的每个条文都能进入司法领域，成为法院审理案件的直接依据呢?笔者认为应该区别看待，在宪法条文中包含有两类目的性条款，一类是以宣示国家权力为主的，由于其政治性太强不具有可诉性，因而也不能用作法院审理案件的依据，另一类是保障公民权利为主的，所以往往可以成为公民寻求司法保护的诉因。因此，笔者认为，宪法条文中关于公民基本权利部分的条文是可以直接作为法院审理案件依据的。

四、我国宪法司法适用困境之思

宪法的司法适用从“齐玉苓案”起已经讨论了十几年之久，可是真正实质性的举措却迟迟未出台。究竟是哪些障碍在阻碍我国宪法司法适用的进程呢?

第一，我国的体制不合理。首先，我国是以立法权为主导的权力分配体系。全国人大及其常委会处于国家权力的最高位置，是立法机关，行使立法权;行政机关、司法机关由人大产生，对其负责、受其监督。同时现行宪法赋予了全国人大及其常委会监督宪法实施的权力，但实际运行中缺乏经常性和可操作性。其次，宪法和其他法律都是由全国人民代表大会及其常委会制定的，理论上司法机关都必须予以执行。但现实生活中，宪法和法律相冲突的情形时有发生，这时的法院处于尴尬的境遇，执行任何一方都会使另一方虚置。一旦法官对宪法和法律两者关系的认识出现偏差，“以法凌宪”的情况便极易发生。这种状况更加剧了我国宪法司法适用的艰难。

第二，相关制度缺失。在现行体制下我国法院无权解释宪法。宪法作为根本大法首先是法律，法官要适用之应当拥有相应的解释权，加之宪法在内容上的概括性、抽象性、原则性等特点，释宪权更是不可或缺。但我国现行宪法规定由全国人大常务会行使宪法解释权，这就排斥了法院的释宪权。而由立法机关行使对宪法、法律的解释权是“谁制定谁解释”原则的体现，这种解释本质上仍是立法行为，会助长立法机关无限扩大自身权力，不利于对立法行为的监督、不利于宪法的有效施行。从我国释宪实践看，一方面全国人大常委会在享有宪法解释权以来几乎从未行使过这个权力，而另一方面法官则在无宪法解释权的情况下根本无法司宪。这一安排释宪权的制度显得很不合理。

第三，社会宪政意识缺乏。全社会宪政意识的缺乏也对我国宪法的适用产生消极影响。在实际生活中，由于宪法在法律生活中得不到司法实践的认可，人们只是把宪法视为政治宣言，没有将其看成是维护公民保障权利的最终依据。甚至连具有专业知识的法官、律师、检察官都没有选择宪法的观念。

第四，我国宪法司法适用出路之思

我国宪法司法适用之路该如何突破重重困境，走向光明的未来呢?

(1)促进宪政立法。宪政立法主要指制定保障公民基本权利方面的各种具体法律。讨论宪法司法适用，很大程度上要解决宪政立法不充分的问题。

(2)采取切实步骤，在全国人大或全国人大常委会之下设立宪法法院或宪法委员会专事宪法监督，应赋予其对行政法规及以下位阶的有普遍约束力的规范性文件进行合宪性审查之权、审理宪法控诉案件之权和相应的解释宪法之权。

(3)在社会上普遍树立“宪法至上”的意识。立法者确立“宪法至上”意识，公民确立“宪法至上”意识，会依宪办事，整个社会都会处于一种依宪活动的状态。只有这样，宪法才能得到有效的实施，宪法的司法适用才能真正得以实现，宪法的内在精华才能够彻底得到贯彻。

五、结语

著名法学家梁治平先生对宪法有过这样一段精辟之言:“宪政之于宪法，犹如法治之于法制，其盛衰兴废，不独受制于法律之制度，更取决于政治之安排、社会之结构、公民之素质与民众之信仰。故修宪法虽易，行宪法实难”。目前宪法司法适用在我国存在着许多的障碍，不可能一蹴而就。只有宪法内容真正贯彻到实际生活中，才能使宪法的效力和威严不至于流于形式，才能使人们养成良好的宪法意识，进而产生宪法信仰。