成考论文：森普拉能源公司撤销案/自裁决条款/双边投资协定

内容提要: “森普拉能源公司撤销案”凸显了在双边投资协定中订立自裁决条款的重要性，引起了投资者、东道国政府及学者对双边投资协定中自裁决条款的关注。自裁决条款经美式双边投资协定的发展而获得广泛认同，其目的在于强调和保护国家的安全利益。由于自裁决条款的定性与适用具有一定的特殊性，且这种特殊性直接影响到案件结果，因此我国在签订新的双边投资协定和修改旧的双边投资协定时，不应忽视自裁决条款，更不应放弃这一条款赋予的条约权利，而应根据具体情况订立自裁决条款并充分利用其赋予东道国的主权权利来维护国家的安全利益。

一、引言

2008年1月25日，阿根廷根据解决投资争端国际中心(ICSID)《解决国家与他国国民间投资争端公约》第52条第1款的规定向ICSID提交了要求撤销ICSID仲裁庭于2007年9月28日作出的“森普拉能源公司诉阿根廷案”(以下简称“森普拉能源公司案”)[1]裁决的申请(该申请案以下简称“森普拉能源公司撤销案”)。[2]2010年6月29日，ICSID撤销委员会撤销了“森普拉能源公司案”仲裁庭作出的阿根廷向森普拉能源公司赔偿1.28亿美元的仲裁裁决。如果森普拉能源公司不再另行起诉，那么阿根廷将被永久性免除这一债务。

“森普拉能源公司撤销案”无疑将给各国投资者与阿根廷政府间因2001-2002年经济危机引起的其他投资仲裁案件带来重大影响，因此，ICSID撤销委员会的上述决定受到各方的广泛关注。[3]“森普拉能源公司撤销案”涉及双边投资协定中的自裁决条款、裁决执行的临时中止、对撤销程序当事方提出的证据可采性进行裁决的权力归属等问题，其中有关双边投资协定中的自裁决条款是这些问题中的核心问题。IC-SID撤销委员会之所以撤销“森普拉能源公司案”仲裁庭的裁决主要是因为该仲裁庭未适用准据法——《美国-阿根廷双边投资协定》第11条——而导致其超越权限，[4]而阿根廷主张《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，尽管对于《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款ICSID撤销委员会并没有给出明确的答案。因此，“森普拉能源公司撤销案”向我们提出了双边投资协定中自裁决条款的定性与适用问题。有鉴于此，笔者将通过探讨自裁决条款在国际投资条约法中的发展，结合“森普拉能源公司撤销案”分析自裁决条款的定性与适用，并就我国双边投资协定签订或修改中自裁决条款的选择与制订提出建议。

二、自裁决条款的发展：基于美式双边投资协定的考察

有学者认为，自裁决条款是指在情势要求采取该条款所设想的措施时，条约的缔约方是决定是否采取及采取何种措施的唯一法官，唯一的限制是仲裁庭可以用“善意”原则对争议措施进行裁定，从而解决争端。[5]这种观点得到了“森普拉能源公司案”仲裁庭的认可。“森普拉能源公司案”仲裁庭指出，如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，那么对其进行善意评审就足够了。但是，由于该条款并不是自裁决条款，所以，需要对援引该条款而采取的措施进行实质审查。[6]

也有学者将自裁决条款称为不排除措施条款，意指在某些特殊情况下限制一国的责任，这一条款对确定一国政府对特殊情况进行回应的自由以及确定双边投资协定下投资保护的范围至关重要。[7]这里的特殊情况指阿根廷发生经济危机这类涉及国家安全或基本安全利益的情况。可见，自裁决条款与“国家安全”和“基本安全利益”密切相关。因此，自裁决条款与国家安全条款或基本安全利益条款往往相提并论。但是，笔者认为，并不能将两者等同起来，因为国家安全条款未必就是自裁决条款，或者说具有自裁决性质。换言之，也存在不具有自裁决性质的国家安全条款。可以说，国家安全条款是就条款的内容而言的，而自裁决条款强调的则是条款的性质。另外，需要指出的是，“自裁决”也不同于“不可裁判”，后者是指争端不可提交仲裁或司法解决。[8]例如，对于国际法院的管辖权，美国曾提出所谓“康纳利保留”。[9]根据该项保留，如果“经美国确定认为主要属于美国国内管辖范围内事情上的争端”，[10]那么美国将不承认国际法院的管辖权，即只承认美国国内法院的管辖权。如果一项争端是不可仲裁的，那么也就完全排除了仲裁机构的管辖权。而自裁决条款虽然限制了仲裁庭的权限，但没有完全否定仲裁机构的管辖权。只能说，自裁决条款在极大程度上限制了仲裁庭进行审查的权能，同时也为东道国政府保留了极大的政策空间。

纵观大量的双边投资协定以及包括投资条款内容的自由贸易协定可以发现，包含自裁决条款是国际投资法发展的一个重要趋势。其中最具代表性的就是美国缔结的一系列双边投资协定。自21世纪初以来，美国与他国签订的双边投资协定正在从片面强调投资自由化和投资者权利向强调东道国的国家安全和其他权利如劳动权和环境权转型。例如，根据“路易斯维尔煤气电力公司案”[11]仲裁庭的观点，美国在1992年批准其与俄罗斯联邦的双边投资协定后就开始考虑将双边投资协定中的例外条款与“自裁决”联系起来。1995年美国与阿尔巴尼亚签订的双边投资协定及1998年美国与莫桑比克签订的双边投资协定中都明确规定：“保护缔约方根本安全利益的措施在性质上是自裁决事项”。[12]不过，直到《2004年美国双边投资协定范本》(以下简称《2004年范本》)出台，美国才开始在其与他国签订的双边投资协定中广泛采用自裁决条款。我们可以从《2004年范本》第18条与《1983年美国双边投资协定范本》(以下简称《1983年范本》)第10条第1款的比较中发现这一点。例如，《2004年范本》第18条规定：“本协定不得解释为：(1)要求缔约方提供或允许获得其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息;或(2)阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国基本安全利益方面的义务所必要的措施”。然而，作为1991年《美国-阿根廷双边投资协定》第11条来源的《1983年范本》第10条第1款则规定：“本协定不应阻止任何缔约方为维护公共秩序，履行其在维护或恢复国际和平或安全方面承担的义务，或保护其本国基本安全利益而在其管辖范围内采取必要的措施”。

笔者认为，《1983年范本》第10条第1款不是自裁决条款，因为其仅仅要求东道国采取的措施对于所述的目的是必要的。至于这种“必要性”，双边投资协定下的争端解决机构有权对东道国的措施是否符合必要性要求作出裁决，虽然至今的判例法并不统一。总之，《1983年范本》第10条第1款承认双边投资协定下的争端解决机构有权对那些为国家安全目的所采取的争议措施进行评审。只有在这一前提之下，争端解决机构才有权对争端进行实质审查。这也解释了为加强美国的投资规制主权，《2004年范本》改变了其中的国家安全条款措辞的原因。改变措辞的目的在于改变条款的性质，即将非自裁决性的国家安全条款修改为自裁决性的国家安全条款，反映了美国的真实意图。笔者认为，采用公认的文本分析方法，比较《1983年范本》第10条第1款与《2004年范本》第18条的规定，即根据“其确定”和“其认为”的表述，可以认为《2004年范本》第18条具有自裁决性。

在国家安全利益方面，美国正在逐渐对自裁决条款持肯定与支持的态度。自《2004年范本》出台以后，美国签订的双边投资协定都明确地表明缔约方自己作为其采取的有关措施的唯一法官的意图。例如，《美国—乌拉圭双边投资协定》第18条拷贝了《2004年范本》第18条的内容：“本协定不得解释为：(1)要求缔约方提供或允许获得其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息;或(2)阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国基本安全利益方面的义务所必要的措施”。又如，《美国—卢旺达双边投资协定》第18条同样拷贝了《2004年范本》第18条的规定。实际上，不仅美国与他国签订的双边投资协定，而且美国与他国签订的含有投资条款内容的自由贸易协定也都含有此类自裁决条款。[13]例如，《美国—韩国自由贸易协定》第23条第2款规定：“本条约不得解释为：(1)要求缔约方提供或允许访问其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息;或(2)阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国根本安全利益方面的义务所必要的措施”。

近年来，许多国家纷纷效仿美国调整双边投资协定的内容，不仅协定涉及的范围更广、规定更细，而且强调对东道国安全利益的保护。实际上，很多国际投资协定将是否存在国家安全威胁及如何应对这种威胁的决定权留给了缔约方，典型的阐述是“条约不应排除缔约方为保护其国家安全采取其认为必要的措施”。[14]据统计，12%的双边投资协定范本中包含具有自裁决性质的例外条款，并且大多数最近签订的包含投资条款内容的自由贸易协定也都包含此类例外条款，[15]甚至国际可持续发展研究院的《可持续发展投资协定范本》也使用了与《2004年范本》第18条规定相似的措辞。[16]

自裁决条款所赋予的条约权利不仅为发达国家所重视，而且也是发展中国家特别是弱势群体国家应该掌握的权利，[17]而美国是对这一条款利用得最好的国家。研究国际投资法的许多学者都对现代国际投资协定在权利义务上的不平衡及相应的国际投资仲裁的不公平提出质疑，对国际投资协定对投资者片面保护和对东道国主权侵犯的有关规定提出了激烈的批评。[18]美式双边投资协定通过并入自裁决条款使条约权利义务趋于平衡的实践似乎可以看作是对这些质疑和批评的回应。究其实质，美国在双边投资协定中通过自裁决条款对国家安全的强调反应了其对自身国家安全利益的重视和保护。

三、自裁决条款的定性和适用：基于“森普拉能源公司撤销案”的考察

(一)自裁决条款的定性

有学者认为，在“森普拉能源公司撤销案”中ICSID撤销委员会是基于《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款而撤销“森普拉能源公司案”仲裁庭裁决的，因此，ICSID撤销委员会是倾向于接受《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款的。[19]然而，笔者认为，在“森普拉能源公司撤销案”中，《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题根本没有得到解决，更不用说对该条的解释和适用了，ICSID撤销委员会也不是根据《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款而撤销“森普拉能源公司案”仲裁庭裁决的，而主要是根据《美国-阿根廷双边投资协定》第11条没有得到适用从而仲裁庭明显超越权限而撤销仲裁庭裁决的。当然，如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，那么ICSID撤销委员会就不必绕那么大的弯子，而可以直接断定仲裁庭明显越权。

由于定性是一个实质问题，远远超出了ICSID撤销委员会的权能。因此，关于《美国-阿根廷双边投资协定》第11条的性质，ICSID撤销委员会没有作出回答，其理由是：“本委员会对于仲裁庭对案情实质的推理不会表达任何观点”。[20]阿根廷曾提出许多依据(专家证词、官方声明及其他凭据)主张《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，然而，ICSID撤销委员会认为这些依据明显针对案情实质的评审，不考虑这些依据。[21]倒是在“森普拉能源公司案”中，仲裁庭明确指出由于《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款，因此，其可以对阿根廷应对经济危机采取的措施进行实质审查。不过，该仲裁庭并没有继续适用《美国-阿根廷双边投资协定》第11条的规定对阿根廷采取的措施进行实质审查，而是适用联合国《国家对国际不法行为的责任条款草案》(以下简称《国家责任条款草案》)第25条[22]进行实质审查，认定阿根廷采取的措施不符合《国家责任条款草案》第25条关于必要性的累积要求，必须对投资者的损失进行赔偿。

实际上，不仅“森普拉能源公司案”仲裁庭认定《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款，一系列涉及《美国-阿根廷双边投资协定》第11条的阿根廷危机案的仲裁庭都拒绝承认《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款。[23]这些仲裁庭对阿根廷根据《美国-阿根廷双边投资协定》第11条所采取的措施进行实质评审本身就否定了《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款。因为按照公认的说法，对于自裁决条款，仅进行善意评审就足够了。据此，笔者也认为，《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款已成为ICSID仲裁庭遵循的判例法。也就是说，《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款。

基于美式双边投资条约的发展以及ICSID的仲裁实践我们不难发现，自裁决条款的定性具有一定的特殊性，自裁决条款在某种程度上取决于条款本身的措辞，缔约方可以通过明确的条约措辞来体现某一条款具有自裁决性质，反映自己的真实意图，以影响仲裁庭的评审标准;否则，有关条款就不能被定性为自裁决条款。

(二)自裁决条款的适用

ICSID撤销委员会没有解决《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题，也没有对自裁决条款与非自裁决条款的关系进行论证。实际上，正确区分自裁决条款与非自裁决条款，能在一定程度上有助于对自裁决条款的适用。笔者认为，自裁决条款与非自裁决条款最主要的区别在于两者与仲裁庭的权能的关系上，而非与ICSID管辖权的关系上。在此，我们应当区别权能与管辖权。在“森普拉能源公司案”中，仲裁庭认为，该案属于ICSID的管辖权和仲裁庭的权能范围，也就是说，ICSID对争端具有事项管辖权和属人管辖权。ICSID撤销委员会在其撤销决定中指出，不仅阿根廷在提出自己论点时使用了“根据习惯法的必要性”和“根据《美国-阿根廷双边投资协定》第11条的排除”的措辞，[24]而且阿根廷在撤销ICSID管辖权的请求中也没有根据自裁决条款进行抗辩，[25]因此，可以推断，ICSID管辖权与自裁决条款没有关联。不同的措辞表明“权能”与“管辖权”具有不同的含义，“管辖权”指ICSID有权对“森普拉能源公司案”进行仲裁，而“权能”指仲裁庭对争议问题进行审理的权限。ICSID撤销委员会认可“森普拉能源公司案”仲裁庭关于“管辖权”和“权能”的裁决。[26]根据ICSID撤销委员会的推理，虽然阿根廷主张“森普拉能源公司案”仲裁庭由于未能援引准据法——《美国-阿根廷双边投资协定》第11条——而明显超越其权限，但仲裁庭一旦裁决《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款后，就必须接着适用它，否则就是明显超越其权限。因此，不难发现阿根廷与ICSID撤销委员会认定“森普拉能源公司案”仲裁庭超越权限的理由是不同的。我们可以推断，如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款，那么其当然既不能排除ISCID的管辖权，也不能限制仲裁庭的权能;如果其是自裁决条款，那么也不能回避ICSID的管辖权，但仲裁庭的权能却会受到限制，即仲裁庭只能对案情进行善意评审而非实质评审。关于自裁决条款，有学者认为，其并不能剥夺国际法院或法庭的管辖权，而只能影响国际法院或法庭对国家措施适用的评审标准。[27]这与笔者的观点不约而同。

如前所述，“森普拉能源公司案”仲裁庭由于否认《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，因此其对案情的评审并不限于东道国所援引或采取的措施是否为善意。[28]换言之，如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，那么只需要根据善意原则对案情进行评审。这一观点实际上也回答了关税与贸易总协定(GATT)专家组曾提出的疑问：如果将GATT第21条的解释完全保留给援引该条的缔约方，那么缔约方怎么能确保这个对GATT所有义务的一般例外不被过度援引或者是为了非该条阐明的目的援引该条呢?如果缔约方授予GATT专家组审查一个援引了GATT第21条的案件的任务，却没有授予其审查该援引是否正当的权力，那么它不是限制了受到不利影响的缔约方要求根据GATT第23条第2款进行调查的权利吗?[29]

目前，根据自裁决条款采取的措施要受善意评审的观点得到了广泛认同。联合国贸易和发展会议也认为，当国际投资协定缔约方援引国际投资协定中自裁决性质的国家安全例外条款限制外国投资时，该条款并不能完全排除缔约方的国际责任。善意要求给予了仲裁庭衡量措施合法性的尺度，使仲裁庭能区分正当的国家安全关切与构成伪装的保护主义。联合国贸易和发展会议还指出，基于善意评审，缔约方要证明自己根据国家安全例外条款采取的保护措施是正当的也许更为困难。[30]但是，事实也并非完全如此，如“吉布提诉法国案”[31]就涉及根据善意原则审查法国所采取的措施是否正当的问题，国际法院的善意评审只表现为非常有限的审查，即只要求法国陈述采取相关措施的理由。尽管如此，国际法院的这一司法实践仍表明，即使是根据自裁决条款采取的措施，也不能免受司法审查。在国际投资法领域尚无判例法可以借鉴的情况下，国际法院对根据自裁决条款采取的措施进行善意评审的做法无疑具有借鉴意义。然而，迄今为止，国际法院或法庭的“判例法”并不足以明确“善意”这一一般国际法原则评审的确切含义，但这并不意味着其可有可无或毫无意义。“因为撇开条约的明文规定，唯一从法律上限制国家自由裁量权的似乎就是善意原则。所采取的措施应当是合理的，必须不武断。”[32]善意评审的法理依据是非常明确的，根据《维也纳条约法公约》第26条规定的一般原则，缔约方必须善意履行其义务。

四、中国的缔约选择

目前，在双边投资协定中包含自裁决条款已成为国际投资法发展的重要趋势，一系列与阿根廷经济危机有关联的国际投资仲裁案也表明了自裁决条款的意义所在。从客观上讲，自裁决条款对保护东道国利益及维护东道国主权具有重要意义。当然，仅制订一项自裁决条款并不能完成平衡投资者与东道国的利益的全部任务，因为自裁决条款只是在特殊情况下才可能得到援引的条款，要平衡投资者与东道国利益还必须从具体的规则和原则着手。但是，无论如何，自裁决条款是掌握在东道国手中的一个“安全阀”，有了它，东道国的国家安全利益就多了一重保护。在“森普拉能源公司撤销案”中，虽然《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题未得到明确，但其对ICSID撤销委员会撤销仲裁庭的裁决仍起了重要作用。如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条被明确认定为自裁决条款，那么阿根廷的国家利益无疑会得到最大程度的保护。

值得反思的是，到目前为止，在我国与其他国家缔结的双边投资协定中，除2009年《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》(以下简称《中国-东盟国家投资协议》)外，其他的双边投资协定很少涉及有此类自裁决条款。《中国-东盟国家投资协议》第17条(安全例外)规定：“本协定的任何规定不得解释为：(1)要求任何一方提供其认为如披露会违背其基本安全利益的任何信息;或(2)阻止任何一方采取其认为对保护基本安全利益所必需的任何行动……”在我国已经与129个国家缔结了双边投资协定且还在缔结新协定和修改旧协定的情况下，这些双边投资协定尤其是目前仍处于谈判过程中的中美双边投资协定是否应当包含自裁决条款以及如何制订自裁决条款是我们需要解决的问题。

(一)自裁决条款的选择

也许，从经济利益出发，我们应当考虑在双边投资协定中是包含还是排除自裁决条款这一问题。例如，在我国正逐步成为资本输出大国的情况下，尤其是在我国政府在海外拥有的大量主权财富基金存在遭遇东道国政府根据自裁决条款采取相关措施的情况下，我国与他国签订的双边投资协定是否应当包括自裁决条款呢?从法律上讲我国是不能完全排除自裁决条款的，因为权利与义务的平衡及公平和正义是一个条约最本质的特征。从经济上讲，虽然我国正在成为资本输出大国，但更是一个资本输入国，而美国仍然是世界上最大的资本输出国。联合国贸易和发展会议发布的《2010年世界投资报告》显示，美国的海外直接投资世界排名第一(达2　480亿美元)，而中国排名第六(达520亿美元)。[33]试想一下，美国海外投资的规模要远远大于我国，且美国成为主要资本输出国的历史也远远早于我国，为何美国不担心其与其他国家签订双边投资协定中存在的自裁决条款会使得其海外投资得不到充分保护呢?相反，美式双边投资协定已经发生了从包含不确定的自裁决条款到包含明确的自裁决条款的转变，这值得我们深思。

在未来的双边投资协定磋商中，自裁决条款可能变得更为重要，因为出于国家安全或为确保政府对具有战略意义的部门具有更大的政府控制权，越来越多的国家正在采用或考虑采用国家安全措施来限制外国投资者在东道国投资的权利。此外，许多发展中国家继续面临着严重的经济危机的风险，甚至发达国家也不能免于此类风险。[34]最强有力的证据就是美国的次贷危机引发的经济危机至今“阴魂不散”。其实，任何国家都不能保证在其经济发展的过程中不会遇到紧急情况。在此情况下，一国不能放弃在双边投资协定中使用自裁决条款的权利。在《关于国际投资体制的公开声明》中，声明者一致认为，作为一项一般原则，国家有为了公共利益进行规制的基本权力，如果这一规制权力得到善意行使，并且是为了合法的目的，那么这一规制权力并不从属于投资者的权利。[35]对于自裁决条款被滥用的风险，回顾其他国际争端解决机构的实践，我们不难发现这种风险出现的可能性并不大。例如，在ICSID仲裁实践中，至今并没有出现东道国滥用自裁决条款的判例。此外，在GATT/世界贸易组织(WTO)争端解决中，具有自裁决性质的GATT第21条也并没有被真正适用。[36]

(二)自裁决条款的制订

1.应否区别对待的问题

一般来说，投资者在发展中国家面临东道国依据有关双边投资协定中自裁决条款的规定而采取措施的可能性比发达国家更大。而我国海外投资地大多是发展中国家，这是否意味着在我国与这些国家签订的双边投资协定中应当排除自裁决条款而在与发达国家签订的双边投资协定中应包括自裁决条款呢?笔者认为，区别不同的情况进行选择也是可以的。区别对待并不等同于采取双重标准。双重标准意味着对相同的情况给予不同的对待，实际上是歧视。区别对待符合“具体问题具体分析”的原则，符合“平等互利”的基本法理，更符合国家主权至上的国际法原则。[37]但是，即便是区别不同的情况来选择是否应当在双边投资条约中包含自裁决条款，也未必要使用“两种类型国家”的划分方法，即发展中国家与发达国家的划分方法，关键在于实际情况。美国也没有根据缔约对象是发展中国家还是发达国家而采用不同的双边投资协定范本，即包括或不包括自裁决条款。实际上，美式双边投资协定的缔约对方绝大多数也是发展中国家。可以这样认为，美国在双边投资协定中采用自裁决条款可为自己保留更大的政策空间，在自身为资本输出国时，它可限制缔约对方利用自裁决条款，而在自身为资本输入国时，它又能充分利用自裁决条款保护自己的国家安全或基本安全利益。

2.应否明确规定的问题

考察包括“森普拉能源公司撤销案”在内的国际投资仲裁的判例法不难发现，即使双边投资协定中不包含国家安全条款(自裁决性的或非自裁决性的)，但若准据法——东道国国内法和国际条约法——不充分，仲裁庭还是会适用习惯国际法。不过由于习惯国际法具有一定的模糊性，未必能反映缔约方的真实意图及东道国的利益，因而在双边投资协定中，缔约方最好能对自裁决条款作出明确的规定，以避开国际习惯法的适用。笔者认为，对于自裁决条款，应使用“其确定”或“其认为”之类的措辞，或直接明确使用“本条款具有自裁决性”的措辞，表明其具有自裁决性，从而排除仲裁庭的实质评审。如果不想使条款具有自裁决性，那么也应作出明确的规定，尤其是不能忽视必要性要求及基本安全利益或国家安全的定义，从而排除习惯国际法的适用。缔约时应当阐明“必要性”的含义，如免除未能履行某一条约义务而应负的责任是否需要符合一定的条件，这些条件是什么，等等。ICSID仲裁实践关于“必要性”的判例法则极不统一，或者说很不成熟。在WTO准司法体制下，关于“必要性”的判例法虽然可以为ICSID仲裁所借鉴，但尚处于发展过程之中。[38]因此，如果一国不想受严格的《国家责任条款草案》第25条的约束，也不想由仲裁庭对“必要性”进行任意解释，那么就应当在有关条款中明确阐明“必要性”的含义和要求。并且，对基本安全利益或国家安全的含义也应当通过概括式和列举式作出明确的界定。

针对一些学者对自裁决条款适用的担忧，[39]笔者认为可以采取扩大或限制自裁决条款适用范围的方法。其实，我们已经有这种立法例可予借鉴。例如，1988年《中华人民共和国和日本国关于鼓励和相互保护投资协定》(以下简称《中国-日本双边投资协定》)即用国家安全条款对国民待遇条款的适用进行限制。《中国-日本双边投资协定》第3条第2款规定：“缔约任何一方在其境内给予缔约另一方国民和公司就投资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇，不应低于给予该缔约一方国民和公司的待遇”。接着，作为该协定组成部分的“议定”又作了补充规定：“关于协定第3条第2款的规定，缔约任何一方，根据有关法律和法规，为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展，在实际需要时，给予缔约另一方国民和公司的差别待遇，不应视为低于该缔约一方国民和公司所享受的待遇”。笔者认为，这一规定虽然通过国家安全条款对国民待遇条款的适用进行了限制，但却没有明确国家安全的内涵，为了明确起见，可以将“为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展……”修改为“为了国家确定的公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展……”，以明确国家安全或基本安全利益的内涵。总之，对希望减少对自裁决条款不可预期性解释和适用风险的双边投资协定缔约方而言，一个可行的办法是要明确自裁决条款的含义和适用范围。[40]

在此必须指出的是，自裁决条款是赋予缔约方权利而不是施加义务，因此，我们应当珍视这项权利，而不是放弃它。鉴于国际投资协定及判例法的发展趋势，笔者建议在我国与其他国家签订的双边投资协定中采用自裁决条款，并使用“确定”、“认可”等具有明确表达意义的措辞，来明确自裁决条款的含义和适用范围，以保证一旦采取具体措施时能符合相应的审查标准。

注释:

[1][6]See　Sempra　Energy　International　v.The　Argentine　Republic，ICSID　Case　No.ARB/02/16，Award，28September　2007.

[2][20][21][24][25][26][28]See　Decision　on　the　Argentine　Republic’s　Request　for　Annulment　of　the　Award　for　Sempra　Energy　International　v.TheArgentine　Republic，ICSID　Case　No.ARB/02/16，29June　2010.

ICSID撤销委员会没有解决《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题，也没有对自裁决条款与非自裁决条款的关系进行论证。实际上，正确区分自裁决条款与非自裁决条款，能在一定程度上有助于对自裁决条款的适用。笔者认为，自裁决条款与非自裁决条款最主要的区别在于两者与仲裁庭的权能的关系上，而非与ICSID管辖权的关系上。在此，我们应当区别权能与管辖权。在“森普拉能源公司案”中，仲裁庭认为，该案属于ICSID的管辖权和仲裁庭的权能范围，也就是说，ICSID对争端具有事项管辖权和属人管辖权。ICSID撤销委员会在其撤销决定中指出，不仅阿根廷在提出自己论点时使用了“根据习惯法的必要性”和“根据《美国-阿根廷双边投资协定》第11条的排除”的措辞，[24]而且阿根廷在撤销ICSID管辖权的请求中也没有根据自裁决条款进行抗辩，[25]因此，可以推断，ICSID管辖权与自裁决条款没有关联。不同的措辞表明“权能”与“管辖权”具有不同的含义，“管辖权”指ICSID有权对“森普拉能源公司案”进行仲裁，而“权能”指仲裁庭对争议问题进行审理的权限。ICSID撤销委员会认可“森普拉能源公司案”仲裁庭关于“管辖权”和“权能”的裁决。[26]根据ICSID撤销委员会的推理，虽然阿根廷主张“森普拉能源公司案”仲裁庭由于未能援引准据法——《美国-阿根廷双边投资协定》第11条——而明显超越其权限，但仲裁庭一旦裁决《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款后，就必须接着适用它，否则就是明显超越其权限。因此，不难发现阿根廷与ICSID撤销委员会认定“森普拉能源公司案”仲裁庭超越权限的理由是不同的。我们可以推断，如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款，那么其当然既不能排除ISCID的管辖权，也不能限制仲裁庭的权能;如果其是自裁决条款，那么也不能回避ICSID的管辖权，但仲裁庭的权能却会受到限制，即仲裁庭只能对案情进行善意评审而非实质评审。关于自裁决条款，有学者认为，其并不能剥夺国际法院或法庭的管辖权，而只能影响国际法院或法庭对国家措施适用的评审标准。[27]这与笔者的观点不约而同。

如前所述，“森普拉能源公司案”仲裁庭由于否认《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，因此其对案情的评审并不限于东道国所援引或采取的措施是否为善意。[28]换言之，如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，那么只需要根据善意原则对案情进行评审。这一观点实际上也回答了关税与贸易总协定(GATT)专家组曾提出的疑问：如果将GATT第21条的解释完全保留给援引该条的缔约方，那么缔约方怎么能确保这个对GATT所有义务的一般例外不被过度援引或者是为了非该条阐明的目的援引该条呢?如果缔约方授予GATT专家组审查一个援引了GATT第21条的案件的任务，却没有授予其审查该援引是否正当的权力，那么它不是限制了受到不利影响的缔约方要求根据GATT第23条第2款进行调查的权利吗?[29]

目前，根据自裁决条款采取的措施要受善意评审的观点得到了广泛认同。联合国贸易和发展会议也认为，当国际投资协定缔约方援引国际投资协定中自裁决性质的国家安全例外条款限制外国投资时，该条款并不能完全排除缔约方的国际责任。善意要求给予了仲裁庭衡量措施合法性的尺度，使仲裁庭能区分正当的国家安全关切与构成伪装的保护主义。联合国贸易和发展会议还指出，基于善意评审，缔约方要证明自己根据国家安全例外条款采取的保护措施是正当的也许更为困难。[30]但是，事实也并非完全如此，如“吉布提诉法国案”[31]就涉及根据善意原则审查法国所采取的措施是否正当的问题，国际法院的善意评审只表现为非常有限的审查，即只要求法国陈述采取相关措施的理由。尽管如此，国际法院的这一司法实践仍表明，即使是根据自裁决条款采取的措施，也不能免受司法审查。在国际投资法领域尚无判例法可以借鉴的情况下，国际法院对根据自裁决条款采取的措施进行善意评审的做法无疑具有借鉴意义。然而，迄今为止，国际法院或法庭的“判例法”并不足以明确“善意”这一一般国际法原则评审的确切含义，但这并不意味着其可有可无或毫无意义。“因为撇开条约的明文规定，唯一从法律上限制国家自由裁量权的似乎就是善意原则。所采取的措施应当是合理的，必须不武断。”[32]善意评审的法理依据是非常明确的，根据《维也纳条约法公约》第26条规定的一般原则，缔约方必须善意履行其义务。

四、中国的缔约选择

目前，在双边投资协定中包含自裁决条款已成为国际投资法发展的重要趋势，一系列与阿根廷经济危机有关联的国际投资仲裁案也表明了自裁决条款的意义所在。从客观上讲，自裁决条款对保护东道国利益及维护东道国主权具有重要意义。当然，仅制订一项自裁决条款并不能完成平衡投资者与东道国的利益的全部任务，因为自裁决条款只是在特殊情况下才可能得到援引的条款，要平衡投资者与东道国利益还必须从具体的规则和原则着手。但是，无论如何，自裁决条款是掌握在东道国手中的一个“安全阀”，有了它，东道国的国家安全利益就多了一重保护。在“森普拉能源公司撤销案”中，虽然《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题未得到明确，但其对ICSID撤销委员会撤销仲裁庭的裁决仍起了重要作用。如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条被明确认定为自裁决条款，那么阿根廷的国家利益无疑会得到最大程度的保护。

值得反思的是，到目前为止，在我国与其他国家缔结的双边投资协定中，除2009年《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》(以下简称《中国-东盟国家投资协议》)外，其他的双边投资协定很少涉及有此类自裁决条款。《中国-东盟国家投资协议》第17条(安全例外)规定：“本协定的任何规定不得解释为：(1)要求任何一方提供其认为如披露会违背其基本安全利益的任何信息;或(2)阻止任何一方采取其认为对保护基本安全利益所必需的任何行动……”在我国已经与129个国家缔结了双边投资协定且还在缔结新协定和修改旧协定的情况下，这些双边投资协定尤其是目前仍处于谈判过程中的中美双边投资协定是否应当包含自裁决条款以及如何制订自裁决条款是我们需要解决的问题。

(一)自裁决条款的选择

也许，从经济利益出发，我们应当考虑在双边投资协定中是包含还是排除自裁决条款这一问题。例如，在我国正逐步成为资本输出大国的情况下，尤其是在我国政府在海外拥有的大量主权财富基金存在遭遇东道国政府根据自裁决条款采取相关措施的情况下，我国与他国签订的双边投资协定是否应当包括自裁决条款呢?从法律上讲我国是不能完全排除自裁决条款的，因为权利与义务的平衡及公平和正义是一个条约最本质的特征。从经济上讲，虽然我国正在成为资本输出大国，但更是一个资本输入国，而美国仍然是世界上最大的资本输出国。联合国贸易和发展会议发布的《2010年世界投资报告》显示，美国的海外直接投资世界排名第一(达2　480亿美元)，而中国排名第六(达520亿美元)。[33]试想一下，美国海外投资的规模要远远大于我国，且美国成为主要资本输出国的历史也远远早于我国，为何美国不担心其与其他国家签订双边投资协定中存在的自裁决条款会使得其海外投资得不到充分保护呢?相反，美式双边投资协定已经发生了从包含不确定的自裁决条款到包含明确的自裁决条款的转变，这值得我们深思。

在未来的双边投资协定磋商中，自裁决条款可能变得更为重要，因为出于国家安全或为确保政府对具有战略意义的部门具有更大的政府控制权，越来越多的国家正在采用或考虑采用国家安全措施来限制外国投资者在东道国投资的权利。此外，许多发展中国家继续面临着严重的经济危机的风险，甚至发达国家也不能免于此类风险。[34]最强有力的证据就是美国的次贷危机引发的经济危机至今“阴魂不散”。其实，任何国家都不能保证在其经济发展的过程中不会遇到紧急情况。在此情况下，一国不能放弃在双边投资协定中使用自裁决条款的权利。在《关于国际投资体制的公开声明》中，声明者一致认为，作为一项一般原则，国家有为了公共利益进行规制的基本权力，如果这一规制权力得到善意行使，并且是为了合法的目的，那么这一规制权力并不从属于投资者的权利。[35]对于自裁决条款被滥用的风险，回顾其他国际争端解决机构的实践，我们不难发现这种风险出现的可能性并不大。例如，在ICSID仲裁实践中，至今并没有出现东道国滥用自裁决条款的判例。此外，在GATT/世界贸易组织(WTO)争端解决中，具有自裁决性质的GATT第21条也并没有被真正适用。[36]

(二)自裁决条款的制订

1.应否区别对待的问题

一般来说，投资者在发展中国家面临东道国依据有关双边投资协定中自裁决条款的规定而采取措施的可能性比发达国家更大。而我国海外投资地大多是发展中国家，这是否意味着在我国与这些国家签订的双边投资协定中应当排除自裁决条款而在与发达国家签订的双边投资协定中应包括自裁决条款呢?笔者认为，区别不同的情况进行选择也是可以的。区别对待并不等同于采取双重标准。双重标准意味着对相同的情况给予不同的对待，实际上是歧视。区别对待符合“具体问题具体分析”的原则，符合“平等互利”的基本法理，更符合国家主权至上的国际法原则。[37]但是，即便是区别不同的情况来选择是否应当在双边投资条约中包含自裁决条款，也未必要使用“两种类型国家”的划分方法，即发展中国家与发达国家的划分方法，关键在于实际情况。美国也没有根据缔约对象是发展中国家还是发达国家而采用不同的双边投资协定范本，即包括或不包括自裁决条款。实际上，美式双边投资协定的缔约对方绝大多数也是发展中国家。可以这样认为，美国在双边投资协定中采用自裁决条款可为自己保留更大的政策空间，在自身为资本输出国时，它可限制缔约对方利用自裁决条款，而在自身为资本输入国时，它又能充分利用自裁决条款保护自己的国家安全或基本安全利益。

2.应否明确规定的问题

考察包括“森普拉能源公司撤销案”在内的国际投资仲裁的判例法不难发现，即使双边投资协定中不包含国家安全条款(自裁决性的或非自裁决性的)，但若准据法——东道国国内法和国际条约法——不充分，仲裁庭还是会适用习惯国际法。不过由于习惯国际法具有一定的模糊性，未必能反映缔约方的真实意图及东道国的利益，因而在双边投资协定中，缔约方最好能对自裁决条款作出明确的规定，以避开国际习惯法的适用。笔者认为，对于自裁决条款，应使用“其确定”或“其认为”之类的措辞，或直接明确使用“本条款具有自裁决性”的措辞，表明其具有自裁决性，从而排除仲裁庭的实质评审。如果不想使条款具有自裁决性，那么也应作出明确的规定，尤其是不能忽视必要性要求及基本安全利益或国家安全的定义，从而排除习惯国际法的适用。缔约时应当阐明“必要性”的含义，如免除未能履行某一条约义务而应负的责任是否需要符合一定的条件，这些条件是什么，等等。ICSID仲裁实践关于“必要性”的判例法则极不统一，或者说很不成熟。在WTO准司法体制下，关于“必要性”的判例法虽然可以为ICSID仲裁所借鉴，但尚处于发展过程之中。[38]因此，如果一国不想受严格的《国家责任条款草案》第25条的约束，也不想由仲裁庭对“必要性”进行任意解释，那么就应当在有关条款中明确阐明“必要性”的含义和要求。并且，对基本安全利益或国家安全的含义也应当通过概括式和列举式作出明确的界定。

针对一些学者对自裁决条款适用的担忧，[39]笔者认为可以采取扩大或限制自裁决条款适用范围的方法。其实，我们已经有这种立法例可予借鉴。例如，1988年《中华人民共和国和日本国关于鼓励和相互保护投资协定》(以下简称《中国-日本双边投资协定》)即用国家安全条款对国民待遇条款的适用进行限制。《中国-日本双边投资协定》第3条第2款规定：“缔约任何一方在其境内给予缔约另一方国民和公司就投资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇，不应低于给予该缔约一方国民和公司的待遇”。接着，作为该协定组成部分的“议定书”又作了补充规定：“关于协定第3条第2款的规定，缔约任何一方，根据有关法律和法规，为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展，在实际需要时，给予缔约另一方国民和公司的差别待遇，不应视为低于该缔约一方国民和公司所享受的待遇”。笔者认为，这一规定虽然通过国家安全条款对国民待遇条款的适用进行了限制，但却没有明确国家安全的内涵，为了明确起见，可以将“为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展……”修改为“为了国家确定的公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展……”，以明确国家安全或基本安全利益的内涵。总之，对希望减少对自裁决条款不可预期性解释和适用风险的双边投资协定缔约方而言，一个可行的办法是要明确自裁决条款的含义和适用范围。[40]

在此必须指出的是，自裁决条款是赋予缔约方权利而不是施加义务，因此，我们应当珍视这项权利，而不是放弃它。鉴于国际投资协定及判例法的发展趋势，笔者建议在我国与其他国家签订的双边投资协定中采用自裁决条款，并使用“确定”、“认可”等具有明确表达意义的措辞，来明确自裁决条款的含义和适用范围，以保证一旦采取具体措施时能符合相应的审查标准。